Tax Due Diligence bei Immobilien: Steuerliche Risiken erkennen und im Kaufvertrag absichern

• Eine Tax Due Diligence bei Immobilien prüft nicht nur, ob Steuererklärungen abgegeben wurden, sondern ob die steuerliche Behandlung zur tatsächlichen Nutzung, zu den Mietverträgen und zur Gesellschaftsstruktur passt.
• Im Fokus stehen regelmäßig bei einem Asset Deal die Betriebssteuern wie die Umsatzsteuer (insbesondere Option und Vorsteuerberichtigung), die Gewerbesteuer einschließlich erweiterter Grundstückskürzung – beim Share Deal zusätzlich die Anteilshistorie in Bezug auf die Grunderwerbsteuer und die Ertragsteuern der Zielgesellschaft.
• Die Ergebnisse steuern Kaufpreis, Garantien, Freistellungen und Einbehalte und entscheiden im Einzelfall darüber, ob eine Transaktion in der geplanten Struktur sinnvoll ist.

Was ist eine Tax Due Diligence bei Immobilien?

Eine Tax Due Diligence bei Immobilien – auch steuerliche Due Diligence genannt – ist die Prüfung der steuerlichen Verhältnisse eines Grundstücks oder einer grundbesitzenden Gesellschaft vor dem Erwerb. Ziel ist, die steuerliche Ausgangslage vollständig zu erfassen und daraus konkrete Folgerungen für Kaufpreis und Kaufvertrag abzuleiten. Kernfragen sind: Welche Steuern können für die Vergangenheit noch nachgefordert werden, welche Steuern löst die Transaktion selbst aus, und welche steuerlichen Positionen – etwa Abschreibungen oder Kürzungen – stehen dem Käufer künftig zur Verfügung? Entscheidend ist dabei nicht nur, ob Steuererklärungen abgegeben wurden, sondern ob die steuerliche Behandlung zur tatsächlichen Nutzung, zu den Mietverhältnissen und zur Gesellschaftsstruktur passt.

Dieser Beitrag konzentriert sich auf die Besonderheiten von Immobilientransaktionen. Ablauf und Aufbau einer Tax Due Diligence im Allgemeinen beschreiben wir in unseren Beiträgen „Tax Due Diligence“ und „Tax Due Diligence Checkliste“.

Asset Deal oder Share Deal bei Immobilien: Was ändert sich für die Tax Due Diligence?

Beim Asset Deal einer Immobilie prüft die Tax Due Diligence vor allem die Betriebssteuern und Steuerabzugsbeträge des Verkäufers, für die der Erwerber haftet. Beim Share Deal steht hingegen die steuerliche Historie der grundbesitzenden Gesellschaft im Mittelpunkt, weil der Käufer sie mit den Anteilen übernimmt. Beim Asset Deal übernimmt der Käufer grundsätzlich keine Steuerschulden des Verkäufers. Daher wird bei einem Asset Deal das potenzielle Haftungsrisiko durch die Übernahme eines Unternehmens im Ganzen (§ 75 AO) und für rückständige Grundsteuer bewertet. Beim Share Deal treffen Nachforderungen aus früheren Jahren dagegen wirtschaftlich den Käufer. Daneben bestimmen Objektart, Nutzung, Transaktionszeitplan und Käuferstruktur, welche Fragen vorrangig sind. Die wichtigsten Unterschiede im Überblick:

Welche Unterlagen braucht die Tax Due Diligence bei Immobilien?

Neben Steuererklärungen, Bescheiden und Jahresabschlüssen braucht die Tax Due Diligence bei Immobilien vor allem Objektunterlagen wie Mietverträge, Mieterlisten, Vorsteuerübersichten und Grundbuchauszüge. Denn die steuerlich entscheidenden Informationen liegen oft nicht in den Steuerakten. In den Datenraum gehören deshalb Mietverträge mit allen Nachträgen, eine Mieterliste mit Nutzungsart, Vorsteuerübersichten zu Bau- und Sanierungsmaßnahmen, Grundbuchauszüge und beim Share Deal die Gesellschafterlisten der letzten zehn Jahre. Da sich steuerliche, rechtliche und technische Due Diligence bei Immobilien stark überschneiden – etwa bei Mietverträgen oder Betriebsvorrichtungen –, sollten die Teams ihre Prüffragen früh abstimmen. Bei engem Zeitplan bietet sich ein Red Flag Report an, der sich auf die wesentlichen Risiken beschränkt. Wie wichtig der Abgleich von Steuer- und Objektunterlagen ist, zeigt folgender Fall.

Beispiel: Ein Käufer erwirbt sämtliche Anteile an einer Objekt-GmbH mit drei Gewerbeimmobilien. Die Gesellschaft hat bei der Sanierung eines Gebäudes vor vier Jahren rund 2 Mio. € Vorsteuer abgezogen, weil sie zur Umsatzsteuer optiert hatte. Inzwischen ist ein Teil der Flächen an eine Arztpraxis vermietet, die keine zum Vorsteuerabzug berechtigenden Umsätze ausführt. Die Due Diligence muss klären, ob deshalb Vorsteuer nach § 15a UStG zu berichtigen ist – ein Risiko, das beim Share Deal wirtschaftlich den Käufer trifft und bei einem Asset Deal im Fall einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen ebenfalls, wenn der Kaufvertrag es nicht regelt.

Welche Grunderwerbsteuerrisiken bestehen beim Immobilienkauf?

Die größten Grunderwerbsteuerrisiken beim Immobilienkauf liegen beim Asset Deal in der Bemessungsgrundlage und beim Share Deal in früheren oder geplanten Anteilsübertragungen. Beim Asset Deal löst bereits der Kaufvertrag über das Grundstück Grunderwerbsteuer aus. Zu prüfen sind vor allem die Bemessungsgrundlage, etwa die Abgrenzung von mitverkauften Betriebsvorrichtungen und Inventar, und die vertragliche Kostentragung. Beim Share Deal kann Grunderwerbsteuer anfallen, wenn innerhalb von zehn Jahren mindestens 90 % der Anteile auf neue Gesellschafter übergehen oder ein Erwerber mindestens 90 % der Anteile in seiner Hand vereinigt (Anteilsvereinigung nach § 1 Abs. 3 GrEStG). Käufer sollten daher nicht nur den aktuellen Gesellschafterbestand, sondern auch mittelbare Beteiligungen, frühere Anteilsübertragungen, Umstrukturierungen und geplante Schritte nach dem Closing erfassen.

Zur Prüfung gehören außerdem die Fragen, welche Partei die Steuer wirtschaftlich trägt, ob Anzeigepflichten gegenüber dem Finanzamt fristgerecht erfüllt wurden und wie ein verbleibendes Risiko im Kaufvertrag behandelt wird. Wichtig: Grunderwerbsteuer aus früheren Anteilsübertragungen, die nie angezeigt wurden, kann noch Jahre später festgesetzt werden – und trifft beim Share Deal die Gesellschaft, die der Käufer übernimmt. Bei mehrstufigen Strukturen empfiehlt sich deshalb eine gesonderte grunderwerbsteuerliche Analyse vor Unterzeichnung des Kaufvertrags.

Wann droht bei vermieteten Immobilien eine Vorsteuerberichtigung?

Eine Vorsteuerberichtigung droht, wenn sich die Nutzung einer Immobilie innerhalb von zehn Jahren nach der erstmaligen Verwendung so ändert, dass die ursprünglichen zum Vorsteuerabzug berechtigten Flächen nicht mehr umsatzsteuerpflichtig vermietet werden – etwa bei Vermietung an Ärzte, Banken oder Versicherungen. Hintergrund: Die Vermietung von Grundstücken ist grundsätzlich umsatzsteuerfrei. Der Vermieter kann unter den Voraussetzungen des § 9 UStG auf die Steuerbefreiung verzichten (Option), wenn er an einen Unternehmer vermietet, der die Flächen für Umsätze nutzt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Die Option ist wirtschaftlich oft entscheidend, weil der Vermieter nur dann die Vorsteuer aus Bau-, Sanierungs- und laufenden Kosten abziehen kann.

Für die Due Diligence sind deshalb Mietverträge, Nachträge, Rechnungen, Umsatzsteuer-Voranmeldungen, Vorsteueraufzeichnungen und die tatsächliche Nutzung der Flächen abzugleichen. Ändert sich die Nutzung – etwa weil ein Mieter auszieht und die Fläche an einen Arzt oder eine Versicherung vermietet wird –, kann der Vorsteuerabzug nach § 15a UStG zu berichtigen sein. Bei Gebäuden beträgt der Berichtigungszeitraum zehn Jahre ab der erstmaligen Verwendung; Vorsteuer aus Baukosten kann damit noch lange nach Fertigstellung anteilig zurückzuzahlen sein. Beim Asset Deal ist zu klären, ob eine steuerpflichtige oder steuerfreie Grundstückslieferung bzw. eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt. Bei einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen tritt der Käufer in den laufenden Berichtigungszeitraum des Verkäufers ein und trägt wirtschaftlich das durch den Verkäufer ausgelöste Vorsteuerberichtigungsvolumen. Bei einer steuerfreien Grundstückslieferung, bei der nicht zur Umsatzsteuer nach § 9 UStG optiert wird, muss der Verkäufer für den verbleibenden Vorsteuerberichtigungszeitraum die Vorsteuer zurückzahlen. Für diesen Betrag kann der Käufer nach § 75 AO haften, wenn mit der Immobilie ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen übertragen wird.

Warum ist die erweiterte Grundstückskürzung ein Due-Diligence-Thema?

Die erweiterte Grundstückskürzung ist ein Due-Diligence-Thema, weil schon ein kleiner Verstoß die Gewerbesteuerfreiheit des gesamten Mietgewinns und insbesondere des Veräußerungsgewinns entfallen lassen kann. Nimmt die Zielgesellschaft die Kürzung in Anspruch, ist ihr Mietgewinn sowie der Veräußerungsgewinn von der Gewerbesteuer freigestellt. Die Due Diligence muss prüfen, ob die tatsächlichen Tätigkeiten und Einnahmen die Voraussetzungen in jedem offenen Jahr erfüllt haben. Typische Risiken sind mitvermietete Betriebsvorrichtungen, Zusatzleistungen an Mieter, Photovoltaik- und Ladeinfrastruktur oberhalb der gesetzlichen Einnahmengrenzen, Beteiligungen an gewerblichen Personengesellschaften sowie die unterjährige Veräußerung des letzten Grundstücks.

Relevant sind außerdem frühere und laufende Gewerbesteuererklärungen, Betriebsprüfungen, offene Rechtsbehelfe und die Dokumentation der Einnahmen. Da für die erweiterte Kürzung das Prinzip „alles oder nichts“ gilt, kann schon ein kleiner Verstoß dazu führen, dass der gesamte Mietgewinn eines Jahres und der Veräußerungsgewinn nachträglich der Gewerbesteuer unterliegt – in Großstädten mit rund 14 bis 17 % zuzüglich Nachzahlungszinsen. Das wirkt sich unmittelbar auf den Wert der Zielgesellschaft aus. Bei Asset Deals besteht insbesondere beim Erwerb einer Immobilie von einer Ein-Objekt-Gesellschaft ein erhöhtes Haftungsrisiko, da die Ein-Objekt-Gesellschaften nach dem Verkauf liquidiert werden. Zur Absicherung kann im Kaufvertrag eine Patronatserklärung vereinbart werden.

Welche Rolle spielen Abschreibungen und Verlustvorträge?

Beim Immobilienkauf bestimmen Abschreibungen und Verlustvorträge, wie stark der Käufer seine künftige Steuerlast senken kann – und hängen entscheidend davon ab, ob die Immobilie per Asset Deal oder Share Deal erworben wird. Beim Asset Deal ist die Aufteilung des Kaufpreises auf Grund und Boden, Gebäude und gegebenenfalls Betriebsvorrichtungen entscheidend, weil nur Gebäude und Betriebsvorrichtungen abgeschrieben werden können. Eine im Kaufvertrag vereinbarte Aufteilung ist grundsätzlich maßgeblich, solange sie die realen Wertverhältnisse nicht grundlegend verfehlt; andernfalls kann das Finanzamt eine eigene Aufteilung vornehmen.

Beim Share Deal bleiben die steuerlichen Buchwerte der Immobilie in der Zielgesellschaft. Zu prüfen sind dann die bisherige steuerliche Behandlung, Herstellungskosten, nachträgliche Investitionen und die angesetzten Nutzungsdauern. Ein über dem Buchwert liegender Kaufpreis erhöht beim Share Deal nicht die Abschreibungen; stille Reserven und latente Steuern sind deshalb in die Bewertung einzubeziehen. Grund für einen Share Deal kann sein, dass der Verkäufer die steuerbegünstigende Regelung nach § 8b Abs. 2 KStG in Anspruch nehmen möchte, wonach 95 % des Veräußerungsgewinns nicht der Steuer unterliegen. Die steuerlichen Effekte sollten im Kaufvertrag kommerziell berücksichtigt werden.

Je nach Struktur kommen bei einem Share Deal weitere Prüffelder hinzu, etwa Verlust- und Zinsvorträge, die bei einem Erwerb von mehr als 50 % der Anteile grundsätzlich untergehen, Organschaften oder steuerliche Risiken aus früheren Umstrukturierungen. Diese Punkte sollten nicht schematisch, sondern nach Gesellschafts- und Transaktionsstruktur priorisiert werden.

Wie werden Steuerrisiken im Immobilienkaufvertrag abgesichert?

Steuerrisiken werden im Immobilienkaufvertrag über Kaufpreisanpassungen, spezifische Steuerfreistellungen, Garantien oder Einbehalte abgesichert – je nachdem, wie wahrscheinlich und wie hoch das Risiko ist. Ein identifiziertes Risiko führt deshalb nicht automatisch zum Abbruch der Transaktion. Es sollte aber in eine nachvollziehbare Bewertung übersetzt werden: Welche Steuer kann entstehen, für welchen Zeitraum, mit welcher Wahrscheinlichkeit – und welche Partei kontrolliert den Sachverhalt?

In Einzelfällen kommen auch zusätzliche Vollzugsbedingungen in Betracht. Bekannte Risiken sollten über eine Freistellung geregelt werden, da Garantien in der Regel nur unbekannte Risiken abdecken und eine Haftung bei Kenntnis des Käufers häufig ausgeschlossen ist. Ein allgemeiner Hinweis im Due-Diligence-Bericht ersetzt keine präzise vertragliche Regelung.

Checkliste für die Tax Due Diligence bei Immobilien

Die folgende Checkliste ergänzt unsere allgemeine Tax Due Diligence Checkliste um die Prüffragen, die bei Immobilientransaktionen typischerweise entscheidend sind. Sie ist nach Themenbereichen gegliedert; für jeden Prüfpunkt sind die benötigten Unterlagen, das typische Risiko und die Auswirkung auf die Transaktion festgehalten. Sie eignet sich als Grundlage für die Informationsanforderung an den Verkäufer und für die spätere Risikobewertung.

6 Themenbereiche, 21 Prüffragen – Unterlagen, Risiken und Auswirkungen auf die Transaktion

Eine auf Immobilien zugeschnittene Tax Due Diligence verbindet die Prüfung der bisherigen Steuerposition mit der geplanten Transaktion. Käufer können Risiken damit gezielt bepreisen und vertraglich absichern. Verkäufer erhalten ein klares Bild, wo sie ihr Objekt vor dem Verkauf aufräumen sollten, damit im Datenraum keine Überraschungen auftauchen.